Analyse des Verhältnisses von Standardisierung und Patenten

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Georg C. F. Greve am 2008-12-02
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Dieser Artikel analysiert das Zusammenspiel von Patenten und Standards und schließt mit konkreten Vorschlägen zu den dringendsten Problemen. Er ist für Leser mit geringem Hintergrundwissen verfasst und beinhaltet daher das für das Verständnis der Problematik nötige Hintergrundwissen. Ein Fachmann sollte in der Lage sein, den Hintergrundabschnitt zu überspringen.

Einführung

Softwarepatente haben eine höchst kontroverse Debatte ausgelöst. Die Fronten verlaufen vor allem zwischen Großunternehmen, die große Patentbestände halten und an mehreren Kreuzlizenzierungsabkommen beteiligt sind, und den „Habenichtsen“, wie Firmengründer, kleine und mittlere Betriebe, und Anwender, vom GNU/Linux benutzenden Studenten bis hin zu institutionellen Anwendern in der Regierung.

Die Debatte ist mit der Zurückweisung der EU-Richtlinie über Softwarepatente im Jahr 2005 um einiges ruhiger geworden. Andere Themen haben sie aus den Schlagzeilen verdrängt, unter anderem die Standardisierung. Zwar sind Offene Standards schon seit Jahren ein Schlagwort, aber noch nie wurde dieser Begriff so intensiv diskutiert.

Am Mittwoch, dem 19. November 2008, trafen beide Debatten in Brüssel in einer Tagung mit dem Titel „Geistige Eigentumsrechte in der IKT-Standardisierung“ zusammen, obwohl „Patente in der IKT-Standardisierung“ ein passenderer Name gewesen wäre, denn das Gespräch drehte sich ausschließlich um das Zusammenspiel von Patenten und der Standardisierung in der IKT (Informations- und Kommunikationstechnologie).

Patente und Standards stehen grundsätzlich im Konflikt miteinander. Daher wird von vielen ein Gleichgewicht zwischen Patenten und Standards gefordert. Dieser Artikel nimmt zu der Tagung Stellung und erklärt, warum Standards zumindest im Bereich der Software über Patente die Oberhand haben sollten.

Hintergrund: Das Einmaleins der Patente und Standards

Die Idee von Patenten ist nicht neu. Ihre Wurzeln liegen in den königlichen „litterae patentes“, die bestimmten Personen exklusive Rechte einräumten. Später wurden die Könige von demokratischen Regierungen abgelöst und die Patentgesetzgebung hat sich mit der Zeit weiterentwickelt, aber die grundlegenden Merkmale eines Patents haben sich nicht verändert.

Kurz und bündig ist ein Patent ein Monopol, das von der Regierung im Namen ihrer Bürger für eine bestimmte Zeit gewährt wird.

Der Begriff Monopol ist vielfach negativ besetzt und das aus gutem Grund. Ein Monopol erstickt Innovation und lässt aufgrund der Abwesenheit von Wettbewerb die Preise steigen. Daher wird ein Monopol gewöhnlich als ein Schaden für Wirtschaft und Gesellschaft angesehen. Monopole sind nicht illegal, aber die Gesellschaft hat das legitime Interesse, den Missbrauch der mit Monopolen einhergehenden Macht zu begrenzen, und versucht, dies durch das Kartellrecht zu erreichen.

Das durch ein Patent geschaffene Recht auf ein Monopol bringt alle Nebeneffekte von Monopolen mit sich. Es wird vom Staat gewährt, weil man der Auffassung ist, ohne Patente könnte die Veröffentlichung von bahnbrechenden Erfindungen unterbleiben, was als schädlicher eingestuft wird als die Gewährung eines Patentmonopols.

Dieses anfängliche Patentmodell basiert auf Offenlegung, so dass andere davon lernen und neue Ideen darauf aufgebaut werden können. Das Fehlen einer brauchbaren Offenlegung oder das Ausbleiben der Fortentwicklung des öffentlichen Wissens ist damit gleichzusetzen, dass ein Monopol ohne Gegenleistung an die Gesellschaft gewährt wird.

Wie Patente hängen auch Standards eng mit Offenlegung zusammen. Der Ursprung des Wortes Standard geht wahrscheinlich auf die Heraldik zurück, wo es sich auf ein Zeichen bezieht, das benutzt wurde, um einen Sammelpunkt in einer Schlacht sichtbar zu machen.

Der moderne Gebrauch des Wortes behält die Bedeutung eines öffentlich sichtbaren Bezugspunktes bei, wenngleich sie auf andere Gebiete übertragen wurde. So wird es unter anderem als etwas verstanden, das sich „durch Autorität, Brauch oder allgemeines Einverständnis als Modell oder Beispiel durchgesetzt hat“ oder auch als „Konstruktion, die als Grundlage oder als Hilfsmittel geschaffen wurde oder dazu dient.“ (Übersetzung aus dem Merriam-Webster Online-Wörterbuch).

In der Informations- und Kommunikationstechnologie hat ein Standard beide der oben genannten Bedeutungen. Laut British Standards Institution (BSI) ist ein Standard „ein vereinbartes, wiederholbares Verfahren etwas zu tun. Er ist ein veröffentlichtes Dokument, das eine technische Spezifikation oder andere präzise Kriterien enthält, die entwickelt wurden, um konsistent als Regel, Richtlinie oder Definition genutzt zu werden. […] Jeder Standard ist ein Gemeinschaftswerk. Hersteller-Komitees, Anwender, Forschungsinstitute, Regierungsbehörden und Verbraucher arbeiten zusammen, um Standards auszuarbeiten, die weiterentwickelt werden, um den Ansprüchen von Gesellschaft und Technologie gerecht zu werden. […]“

Die zugrunde liegende Idee ist, dass ein Standard eine gemeinsame Basis schafft; er ist das Mittel für Interoperabilität und Wettbewerb. Das trifft insbesondere für die IKT wegen ihrer starken Netzwerkeffekte zu. Wenn alle Teilnehmer eines IKT-Marktes sich an dieselben Standards halten und sich bemühen, Interoperabilität sicherzustellen, dann können die Kunden nicht nur zwischen verschiedenen Produkten und Dienstleistungen frei wählen, sondern auch problemlos Informationen miteinander austauschen.

Die Abwesenheit oder das Versagen von Standardisierung hingegen verzerrt die Netzwerkeffekte, so dass eine Monopolisierung beinahe zwangsläufig eintritt. Nutzer eines Produktes oder einer Dienstleistung könnten dann nur mit Nutzern desselben Produktes oder derselben Dienstleistung zusammenarbeiten. Mit der Zeit würde eine Lösung eine so große Nutzerbasis erlangen, dass andere Nutzer de facto nur die Wahl haben, sich dieser Gruppe anzuschließen, oder aber nicht in der Lage sind, ohne Einschränkung mit der Mehrheit der Nutzer zu kommunizieren. Das könnte zum Beispiel durch die Bündelung von Software mit einer vorherrschenden Hardware-Plattform geschehen.

Standards sind also hauptsächlich ein Instrument, um Wettbewerb zugunsten des öffentlichen Wohls zu ermöglichen. Das Ziel von Standards ist an sich anti-monopolistisch.

Es ist auch pro-innovativ. Da die Abweichung von einem Standard automatisch gegen ihn verstößt, scheinen Standardisierung und Innovation gegensätzliche Ziele zu sein, und zu einem gewissen Grad sind sie das auch. Aber solange alle Änderungen des Standards im Konsens der Implementierer erfolgen, ist das Ergebnis eine aktualisierte Version des Standards, die allen zur Verfügung steht. Der zweite Weg sind Innovationen, die auf dem Standard aufbauen und ihn als Grundlage nutzen, anstatt Neuerungen innerhalb des Standards einzuführen.

Aufgrund seines umfassenden, von Konsens abhängigen Wesens ist der erste Weg vergleichsweise langsam. Ein weiteres Problem sind die beträchtlichen Hürden, an einem Standardisierungsprozess teilzunehmen. Daher sind Großunternehmen im Vergleich zu kleinen und mittleren Betrieben (englisch SME, Small and Medium Enterprises) überrepräsentiert.

Der zweite Weg steht jedermann offen, ob Privatperson, SME oder Großindustrie. Er ist zudem nur durch die Schnelligkeit des Teams begrenzt, das die Innovation entwickelt. Falls die Innovation nur von einer Seite entwickelt wurde, dann besteht kurzfristig ein Monopol. Aber falls die Innovation ausgereift war, wird sie nach einer gewissen Zeit wahrscheinlich zu einem neuen Standard formalisiert, der die Grundlage für die nächste darauf aufbauende Innovation bildet.

Während der erste Weg nur langsame und kleine Verbesserungen ermöglicht, gewährleistet der zweite Weg die volle Mitwirkung der Mehrheit des Marktes, ist viel besser für bahnbrechende Ideen geeignet und es ist für die Gesellschaft wohl auch wichtiger, ihn zu schützen.

Konflikt: Grundlegend entgegengesetzte Instrumente

Die grundsätzlich unterschiedlichen Ziele von Patenten und Standards tauchten in dieser Debatte mehrfach auf, zum Beispiel in der Rede von Karsten Meinhold, Präsident des ETSI-IPR-Sonderkomitees, der sie so zusammenfasste: „Geistige Eigentumsrechte und Standards dienen verschiedenen Zielen: Geistige Eigentumsrechte sind für den persönlichen, exklusiven Nutzen bestimmt, Standards sind für den öffentlichen, gemeinschaftlichen Nutzen gedacht.“

Sowohl Patente als auch Standards leiten ihre Berechtigung vom öffentlichen Interesse ab; jedoch macht die Durchsetzung von einem das andere funktionslos. Standards versuchen Monopolen entgegenzuwirken, Patente aber errichten sie. Oder, wie es Tomoko Miyamoto, oberste Anwältin der Patentrechtsabteilung der World Intellectual Property Organization (WIPO) in ihrer Präsentation sagte: Patentdickicht und „Patentüberfälle“ können aus bestimmten Formen rechtmäßiger Ausnutzung der von Patenten gewährten exklusiven Rechte entstehen.

Mit anderen Worten: Die Erteilung dieser exklusiven Rechte ist die beabsichtigte Funktion des Patentsystems, und Patentdickicht und „Patentüberfälle“ sind die Folge der rechtmäßigen Ausnutzung dieser Rechte. Patente auf Standards zu erlauben ist folglich eine absichtliche Maßnahme, um bestimmten Parteien Monopole auf Standards zu gewähren, einschließlich des Rechts, die Implementation durch andere zu unterbinden.

Vorab-Offenlegung

Es gibt mehrere Versuche, mit denen die Standardisierungsbewegung über die Jahre hinweg versucht hat, diese Effekte abzuschwächen. Einer dieser Mechanismen wird „Vorab-Offenlegung“ genannt. Die an einem Standard arbeitenden Parteien nutzen diesen Mechanismus, um sich auf Lizenzbedingungen festzulegen, während der Standard noch in der Entwurfsphase ist. Falls diese Bedingungen für andere am Standard arbeitende Parteien nicht akzeptabel sind, dann wird die vom Patent berührte Technologie nicht in den Standard aufgenommen.

Was akzeptable Bedingungen sind, ist äußerst subjektiv. Ein Großunternehmen mit einem großen Patentbestand und existierenden Kreuzlizenzierungsabkommen mit den Haltern der relevanten Patente könnte das Hinzufügen eines weiteren Patents zum Abkommen als eine kleinere Unbequemlichkeit ansehen. Dieselbe Situation sieht aus Sicht eines SMEs, das typischerweise allenfalls einen kleinen Patentbestand besitzt und eine halsabschneiderische Lizenzierung zu erwarten hat, wesentlich anders aus.

Da SMEs in der Standardisierung stark unterrepräsentiert sind, wird die Vorab-Offenlegung wahrscheinlich den Großunternehmen mit großen Patentbeständen, die auf demselben Gebiet konkurrieren, befriedigendere Ergebnisse bringen. Die Mehrheit der Marktteilnehmer hat im Allgemeinen kein Mitspracherecht über die Annehmbarkeit der Bedingungen.

Ein anderes Problem der Vorab-Offenlegung ist die schwierige Durchsetzbarkeit, wie Suzanne Michel, stellvertretende Direktorin des Amts für Richtlinien und Koordination der US-Bundeshandelskommission (FTC) in ihrer Präsentation darlegte. Die FTC hatte herausgefunden, dass Rambus Incorporated den Standardisierungstreffen des Joint Electron Device Engineering Council (JEDEC) beigetreten war und an ihnen teilgenommen hatte, um ihre Patentanträge dahingehend zu ändern, dass sie Technologien abdeckten, die zur Aufnahme in zukünftige Standards zur Diskussion standen. Nach der Meinung der FTC war dieses Verhalten betrügerisch, verletzte die Offenlegungsrichtlinien von JEDEC, und gab Rambus illegal Monopolmacht.

Das Berufungsgericht für den für den District of Columbia stimmte in seiner Entscheidung vom April 2008 mit der Interpretation des FTC nicht überein. Laut Frau Michel sagte das Gericht, dass die Umgehung der sogenannten „vernünftigen und nicht diskriminierenden Lizenzbedingungen“ (englisch RAND, Reasonable and Non-Discriminatory) keinen Missbrauch darstellt, und dass es keinen Beweis dafür gibt, dass JEDEC Technologien vermieden hätte, falls es gewusst hätte, dass Rambus plante, seine Patente zu nutzen so weit es das Gesetz zuließ. Das Gericht drückte auch seinen Unwillen aus, Patente aufgrund vager Offenlegungsrichtlinien nicht mehr durchsetzbar zu machen.

Sowohl Patente als auch Standards leiten ihre Berechtigung vom öffentlichen Interesse ab. Durch die Patente, die Rambus im Zusammenhang mit den zu veröffentlichenden Standards einreichte, fand keine zusätzliche Offenlegung neuer Technologie statt. Rambus eine Monopolmacht über durch JEDEC entwickelte Standards zu geben ist dem öffentlichen Interesse abträglich. So scheint es wahrscheinlich, dass eine vollständige Beurteilung des öffentlichen Interesses in diesem Fall ergäbe, dass sich das öffentliche Interesse in der Tat nicht durchgesetzt hat.

Daher scheint es, dass das FTC mit seiner Beurteilung richtig lag, aber ebenso das Gericht, da das Errichten von zeitlich begrenzten Monopolen eben genau das Ziel und die Funktion des Patentrechts ist. Es ist nicht Rolle der Gerichte, Gesetze außer Kraft zu setzen, und die meisten Gesetzgeber haben den Konflikt zwischen Patenten und Standards im Hinblick auf das öffentliche Interesse nicht berücksichtigt.

JEDEC hat in der Zwischenzeit seine Offenlegungsrichtlinien aktualisiert, was helfen könnte, ähnliche Fälle in Zukunft zu vermeiden. Bedenkt man den Wert, den viele Gerichte dem Patentrecht im Vergleich zur Standardisierung zumessen, kann nur ein zukünftiger Gerichtsprozess zeigen, ob das Problem auf eine Weise gelöst wurde, die einer formalen rechtlichen Prüfung standhält.

(F)RAND

Das Gesagte gilt bei allen Standardisierungsgremien, die eine Vorab-Offenlegung verlangen, was die meisten nicht tun. Stattdessen scheinen sich die meisten Gremien vollkommen auf eine freiwillige Offenlegung und die Zusicherung der am Prozess beteiligten Patentinhaber zu verlassen, in sogenannte RAND- oder FRAND-Bedingungen einzuwilligen (fair, vernünftig und nicht diskriminierend; englisch Fair, Reasonable and Non Discriminatory).

Eine häufige Kritik am (F)RAND-Begriff ist das Fehlen einer Definition, was vernünftig ist und für wen. Während des Internet Governance Forums 2006 (IGF) in Athen legte Susy Struble von Sun dar, dass das, was für eine Partei vernünftig sein mag, nicht für die andere Partei vernünftig sein muss.

Die Lizenzierungspraktiken unterscheiden sich in der Tat und werden durch verschiedene Faktoren beeinflusst, einschließlich, aber nicht ausschließlich, der Frage, ob eine Firma am entsprechenden Markt interessiert ist, und wie aggressiv sie das Erzielen von Einkünften durch Patente verfolgt.

Zudem können Patente im Zuge einer Geschäftsumstrukturierung oder -übernahme verkauft oder erworben werden. Ein zukünftiger Patentinhaber mag andere Bedingungen für vernünftig halten, ebenso ein Patentinhaber, der nicht am Standardisierungsprozess teilgenommen hat und den RAND-Bedingungen nie zugestimmt hat.

RAND-Bedingungen laufen üblicherweise auf eine vage Zusicherung der Lizenzierung auf Anfrage hinaus. Solch eine Zusicherung stellt keine dauerhafte Lizenz für das Patent dar und ist nicht für den neuen Patentinhaber gültig. Ein neuer Patentinhaber kann also frei wählen, wie er das Patent durchsetzt, einschließlich Patentüberfälle auf alle vorhandenen Implementierungen des Standards.

Wie Frau Miyamoto von der WIPO dargelegt hat, ist ein Patentüberfall eine rechtmäßige und vorgesehene Anwendung des Patentsystems. Also gibt es sogar in einer RAND-Ordnung eine beachtliche Unsicherheit, die ausnahmslos Großunternehmen begünstigt, die sowohl größere finanzielle Rücklagen haben, als auch größere Rechtsabteilungen und Patentbestände besitzen.

Diese Unsicherheit ist es, die eine große Frustration unter den SMEs verursacht hat, was Charles Schulz von Ars Aperta dadurch ausdrückte, dass er RAND mit „RANDom licensing at the sight of competitors” (willkürliche Lizenzierung bei Auftauchen eines Mitbewerbers) übersetzte. In seiner Präsentation legte Schulz auch dar, dass (F)RAND-Bedingungen Freie Software diskriminieren würden. Sogar mit kostenlosen RAND-Bedingungen, den sogenannten RF-on-RAND („Royalty Free on RAND”), RAND-RF („RAND Royalty Free”) oder RAND-Z („RAND with Zero royalties”), gibt es dieselben Probleme, da sie keine Unterlizenzierung erlauben.

Freie Software (auch Open Source, FOSS oder FLOSS genannt) basiert auf dem Prinzip, dass jede natürliche und juristische Person ein Anwender, Entwickler, Händler oder eine beliebige Kombination daraus sein kann. Nur Lizenzbedingungen, die dies zulassen, sind für Freie Software akzeptabel, die 2010 voraussichtlich 32% aller IT-Dienstleistungen und 4% des europäischen BIPs umfassen wird.

In ihrer Präsentation betont Amy Marasco, Generaldirektorin der Standardisierungsstrategie von Microsoft, dass sie Freie Software nicht als Geschäftsmodell ansieht. Das ist in genau demselben Ausmaß wahr, in dem proprietäre Software selbst kein Geschäftsmodell ist. Geschäftsmodelle sind das, was auf Freier Software und/oder proprietärer Software aufbaut.

Marasco fuhr fort darzulegen, dass all diese Geschäftsmodelle legitim sind. Und während es starke Gegensätze in der Meinung darüber gebe, welches Softwaremodell die bessere und nachhaltigere Wahl für Wirtschaft und Gesellschaft sei, müssten aus der Sicht einer politischen Analyse von Standards alle Geschäftsmodelle, die auf proprietärer oder Freier Software oder einer Mischung beider beruhten, als gültig und legitim erachtet werden.

Wie bereits erwähnt wird erwartet, dass die Freie Software betreffenden Anteile des europäischen BIPs bis 2010 4% erreichen werden. Alle Seiten stimmen darin überein, dass alle Geschäftsmodelle legitim sind, einschließlich solcher, die Freie Software benutzen. Das wirft die Frage auf, ob es fair, vernünftig und nicht diskriminierend ist, diesen legitimen Teil der Wirtschaft durch die Wahl von Lizenzbedingungen für Patente auszuschließen.

Schaden durch Ausschluss?

Diese Situation hat eine seltsame Ähnlichkeit mit gefälschten Medikamenten, wo das Argument für die Durchsetzung von Patenten hauptsächlich mit Überlegungen über die öffentliche Gesundheit einhergeht. Aber nur wirksame Medikamente, die identisch mit dem patentierten Produkt sind, würden überhaupt die Patente verletzen. Gesundheitsrisiken entstehen hauptsächlich, wo Patente nicht verletzt werden.

Bei den Standards ist die Situation ziemlich ähnlich. Falls Patente Teil eines Standards sind, dann bietet nur eine Implementierung, die im Geltungsbereich der Patente liegt, ein wirksames Gegenmittel gegen die Monopolisierung. Will man Patente umgehen, muss man zwangsläufig den Standard verletzen und läuft somit dem öffentlichen Interesse zuwider, das eigentlich die treibende Kraft hinter der Standardisierung ist.

Patente auf Standards haben also das Potential, eine volle Interoperabilität für legitime Geschäftsfelder in einigen Märkten unmöglich zu machen. Wie das oben erwähnte BSI darlegt: „Standards werden für freiwilligen Gebrauch konzipiert und erzwingen keine Regulierung. Allerdings können Gesetze und Verordnungen sich auf bestimmte Standards beziehen und deren Einhaltung vorschreiben.“

Sobald eine Technologie standardisiert worden ist, werden bestimmte Entscheidungen nicht mehr aufgrund technologischer Qualitätskriterien getroffen. Sogar wenn es eine bessere Lösung gäbe, die den zusätzlichen Vorteil hätte, ein mögliches Patent auf den Standard nicht zu verletzen, würde ein Implementierer dem schlechteren Standard folgen, um vollen Marktzugang zu erhalten. Ein solcher Fall stellt den ursprünglichen Zweck eines Patents auf den Kopf: Die Technologie ist wertvoll, weil sie patentiert ist; nicht patentiert, weil sie wertvoll ist.

Es gibt auch Fälle, wo Standardisierungsorganisationen, z. B. die Internationale Organisation für Standardisierung (ISO), eine privilegierte Rolle bei Beschaffungsentscheidungen von Regierungen besitzen. Aufgrund von Patenten und ungenügenden (F)RAND-Bedingungen können nicht alle derart begünstigte Standards von allen legitimen Marktteilnehmern implementiert werden, die die Möglichkeit haben sollten, an öffentlichen Ausschreibungen teilzunehmen.

Durch diese speziellen Privilegien für Organisationen wie die ISO, und dadurch, dass diese Organisationen Bedingungen akzeptieren, die ungenügend sind, um den Wettbewerb zu garantieren, bedeutet das durch Patente verliehene Monopolrecht die Existenz eines Oligopols oder sogar eines Monopols für öffentliche Beschaffungen. Dieser Wettbewerbsausschluss durch Patente auf Standards ist dem öffentlichen Interesse abträglich, da er zu höheren Preisen und folglich höheren Steuern führt.

Lösungen für diese Situation müssten sich damit befassen, wie Regierungen Standards in ihren Beschaffungsprozessen bevorzugen, damit, wie Patente in Standards gehandhabt werden, mit dem Patentsystem selbst, oder mit einer Kombination aus all dem.

Lösungsversuche

Eine gute Patentrecherche kostet rund 100.000 EUR pro Fall, so Rigo Wenning, Rechtsbeistand und Kontaktperson des Patentrichtlinien-Teams des W3C/ERCIM, der über „Standards, Patente und die Dynamik der Innovation im Web“ referierte. Das W3C ist in der Tat die einzige „Standards setzende Organisation“ (SSO), die eine ausreichende Patentrichtlinie für ihre Standards hat, um alle legitimen Geschäftsmodelle zu umfassen.

Aus der Sicht der meisten SMEs sind 100.000 EUR für eine Patentrecherche unerschwinglich. Aber sogar für Großunternehmen sind diese Kosten, die ja nur einen der Kostenfaktoren darstellen, beachtlich. Noch mehr Schaden kann durch gerichtliche Verfügungen gegen ein Produkt oder Schadenersatzklagen angerichtet werden. In seiner Präsentation über IBMs „SoftIP“-Konzept stellt Roger Burt, oberster Anwalt von IBM in Europa, das Problem mit einem Zitat aus einer Stellungnahme der BSA et al. aus dem Prozess eBay gegen MercExchange vor. Das Zitat fasst das Problem der Großindustrie ziemlich gut zusammen:

„Technische Produkte bestehen typischerweise aus hunderten oder tausenden von patentierten Komponenten. Deshalb ist es für technisch tätiges Unternehmen unmöglich, alle Patente und schwebenden Patentanmeldungen zu recherchieren, die für eine neue Erfindung (ein neues Produkt) relevant sind, ungeachtet der größten Anstrengungen von ihrer Seite. Wenn, wie es häufig vorkommt, die Patentklage erst nach der Veröffentlichung des Produkts oder der Annahme des Industriestandards eingereicht wird, ist das Umgehen des Patents in der Entwicklung keine realistische Option mehr. Weil nach einer Patentverletzung automatisch eine gerichtliche Verfügung erfolgt – sogar falls sich die Klage auf einen unwichtigen Teil des Produkts bezieht – ist der Beklagte gezwungen, eine halsabschneiderische Abfindung zu zahlen, um sein Geschäft zu retten.“

Ein anderer Versuch, um exorbitante Patentgebühren zu vermeiden, die sogar für die größten Unternehmen ein Problem darstellen, wurde von Tim Frain, Direktor für Regulationsangelegenheiten geistigen Eigentums bei Nokia, in seiner Präsentation über das „Optimale FRAND-Verfahren“ vorgestellt. Frain plädiert für ein System, das auf „aufsummierten vernünftigen Bedingungen“ und „Proportionalität“ (ART+P) beruht.

Die zugrunde liegende Idee ist, dass, wenn jeder Patentinhaber für sich alleine Patentgebühren festlegt, die er für fair, vernünftig und nicht diskriminierend hält, sich alle Gebühren zusammen leicht auf über 50 Prozent der Kosten eines Endproduktes aufsummieren können. Daher sollten sich alle Patentinhaber vorher verpflichten, dass die Summe der Patentkosten für alle Patente vernünftig sein sollte. Als Beispiel brachte Frain, dass aus Nokias Sicht die Patentlizenzgebühren auf Kommunikationstechnologie für Handys unter 10 Prozent pro Gerät bleiben sollten.

Beide Ansätze sind Versuche, die Monopole, die durch Patente erhalten werden, zu kontrollieren, und als solche versuchen sie, eine freiwillige Einwilligung anderer Parteien zu erhalten, die ihnen durch das Patentsystem eigentlich zustehenden Rechte nicht anzuwenden.

Unglücklicherweise genügen beide nicht dem Kriterium der Nicht-Diskriminierung von legitimen Geschäftsmodellen. Auch hat der ART+P-Ansatz den praktischen Nachteil, dass durch Konvergenz mehr als eine Technologie-Gattung in einem Gerät zusammengefasst wird, so dass die Gesamtpatentgebühren eines Handys immer noch 50 Prozent erreichen können, auch wenn die Kosten für GSM und ähnliches auf 10 Prozent begrenzt sind. Aber auch diese 10 Prozent können für Laptops mit integrierten UMTS-Modems oder für Embedded Devices beachtlich sein, einem Bereich, in dem die Gewinnspanne typischerweise weit unter 10 Prozent liegt.

Um es als kontroverse Frage zu formulieren: Ist es fair und vernünftig, dass ein Patentinhaber mehr an Monopoleinnahmen erhält, als ein innovatives Unternehmen als Gewinn erzielen kann, wenn es ein neues Produkt herausbringt und die damit verbundenen Risiken trägt?

Cui bono?

Wer also profitiert davon? Wie bereits erklärt sind Patente als Kompromiss gestaltet. Ihr Nutzen wird oft mit dem einsamen Erfinder erklärt, der eine geniale Idee hat. Wäre es gerecht, wenn der Erfinder die Idee veröffentlichte, nur um zusehen zu müssen, wie ein Großunternehmen es schneller auf den Markt brächte, als er selbst es könnte, ohne eine finanzielle Entlohnung für den Erfinder? Die meisten Menschen würden finden, dass dies nicht gerecht ist.

Ohne Patente könnte sich solch ein Erfinder nur entscheiden, sich entweder in sein Schicksal zu fügen, oder aber die Erfindung so lange wie möglich geheim zu halten, während er gleichzeitig versucht, sie auf den Markt zu bringen. Patente gewähren dem Erfinder ein zeitlich befristetes Monopol als Gegenleistung für die Veröffentlichung, so dass der Erfinder Investoren finden, ein Unternehmen aufbauen, die Produktentwicklung abschließen, das Produkt auf den Markt bringen und sich eines zeitlichen Vorsprungs erfreuen kann, bevor andere normal konkurrieren können.

Dieser Mechanismus scheint in der Vergangenheit für eine gewisse Zeit einigermaßen gut funktioniert zu haben. Aber einige Grundparameter haben sich geändert, als Patente auf eine im Wesentlichen unreflektierte Weise auf andere Bereiche ausgeweitet wurden. Das trifft insbesondere auf Software zu, wo Patente keine bedeutende Rolle bei der Offenlegung spielen und der Nutzen des Patentmodells für die Gesellschaft aufgehoben ist, während die Zeit, die benötigt wird, um eine neue Innovation auf den Markt zu bringen, und die Zeit zwischen bahnbrechenden Entdeckungen kürzer geworden ist.

Raymond Kurzweil hat ein exponentielles Muster in den Innovationen gefunden, das bis zu den einzelligen Organismen zurückreicht. Schlussfolgernd, dass dies ein universelles Prinzip sein muss, hat Kurzweil Vorhersagen gemacht, von denen sich bisher einige als im Großen und Ganzen zutreffend erwiesen haben. Wenn man dieses Prinzip auf Patente anwendet, folgt aus der konstanten Dauer der Monopolgarantie ein exponentielles Wachstum des Wertes eines einzelnen Patentes.

Der Preis, den die Gesellschaft für die Gewährung von Patenten zahlt, ist seit der Zeit, als das erste Patent vergeben wurde, exponentiell angestiegen. Das würde erklären, warum der Preis des Patentsystems zunehmend unerschwinglich scheint und Rufe nach Reformen lauter werden, was kürzlich zur Bekanntmachung der „Ersten Anhörung zur Entwicklung eines Marktes für geistiges Eigentum“ der FTC geführt hat.

Eine mögliche Lösung für dieses Problem könnte sein, die Laufzeit von Patenten zu verkürzen, sie an bestimmte Situationen anzupassen, und Bereiche von der Patentierung ausschließen, in denen Patente keine nennenswerte Offenlegung bewirken.

Es war An Baisheng, stellvertretender Direktor der Abteilung für WTO-Belange der Abteilung für technische Regulierung des Chinesischen Handelsministeriums, der im Bezug auf Standards zuerst die Frage von öffentlichem vs. privatem Nutzen aufwarf. Seine Präsentation hatte den Titel „Das Finden der richtigen Balance zwischen öffentlichen und privaten Interessen bei geistigem Eigentum in der IKT-Standardisierung“.

Wenn wir unser Szenario des „einsamen Erfinders“ betrachten, müssen wir uns im Bezug auf Patente auf Standards die Frage stellen: Wäre es gerecht, wenn unser Erfinder jemand anderen daran hindern könnte, eine eigene Erfindung auf den Markt zu bringen, die irgendwie mit der anfänglichen Erfindung interagiert? Um es konkreter zu machen: Sollte ein Patent auf eine Schreibmaschine sich auf Durchschlagpapier ausweiten, das die richtige Größe hat, um in der Schreibmaschine verwendet zu werden? Die meisten Menschen würde darin übereinstimmen, dass dies zu weit gehen würde.

Mögliche Lösungen

1. Interoperabilität steht über Patenten

In der Debatte um Softwarepatente in der EU gab es einen Konsens zwischen SMEs, Vertretern Freier Software und Repräsentanten von Großunternehmen wie IBM oder Sun, dass Patente nicht verwendbar sein sollten, um Interoperabilität zu beschränken oder zu verhindern.

In der EU könnte dies in die laufende Debatte über Gemeinschaftspatente einfließen. Auf einer weltweiten Ebene sollte es die WIPO im Rahmen der laufenden Diskussionen über ihre Entwicklungsagenda berücksichtigen.

Einmal eingeführt würde dies die schädlichsten Nebeneffekte für alle legitimen Geschäftsmodelle beseitigen und die Interoperabilität und die Erhaltung des Wettbewerbs höher stellen als Monopolrechte. Wenn man die in diesem Markt existierenden außergewöhnlichen Netzwerkeffekte bedenkt, scheint eine solche Bevorzugung gerechtfertigt.

2. Die Richtlinien der Standardisierungsorganisationen aktualisieren

Zweitens könnten Standardisierungsorganisationen ihre Patentrichtlinien aktualisieren, um sicherzustellen, dass ihre Standards in allen Geschäftsmodellen verwendet werden können. Viele Vertreter von Standardisierungsorganisationen behaupteten in der Tagung, dass es nicht ihre Aufgabe sei, bestimmte Patentrichtlinien zu verteidigen. Zugleich steht in der gemeinsamen Patentrichtlinie von ITU-T, ITU-R, ISO und IEC das Prinzip, dass „ein Patent, das ganz oder teilweise in einer Empfehlung enthalten ist, jedermann ohne unangemessenen Einschränkungen verfügbar sein muss.“ Wie diese Analyse zeigt, folgt die gegenwärtige Anwendung von RAND diesem Grundsatz nicht.

Einen weiteres Vorbild existiert darin, dass Standardisierungsorganisatinen normalerweise fordern, dass alle Teilnehmer eines Standardisierungsprozesses ihr Copyright an die Standardisierungsorganisation übertragen, um sich gegen spätere Klagen von Inhabern der Copyrights zu schützen. Es scheint aus dem gleichen Grund gerechtfertigt, ähnliche Maßnahmen bei Patenten zu ergreifen.

3. Kurzfristige Lösungen und Migrationswege anbieten

Viele durch Patente belastete Standards existieren schon, und sogar wenn die WIPO einem generellen Vorrang der Interoperabilität zustimmt, wird es Jahrzehnte dauern, bis dies in nationales Recht umgesetzt wird.

Als kurzfristige Lösung müsste (F)RAND so durchgesetzt werden, dass die Lizenzbedingungen gültige Geschäftsmodelle nicht diskriminieren, wie es heute immer noch üblich ist. Eine mögliche Lösung könnte die (F)RAND-Gebühren an die Einnahmen koppeln, die die Lizenznehmer ihrerseits durch Lizenzen erzielen.

Geschäftsmodelle, die auf proprietärer Lizenzierung, basierend auf Urheberrechten oder Patenten, beruhen, würden weiterhin wie heute funktionieren. Geschäftsmodelle, die nicht auf solchen Lizenzgebühren beruhen, würden die Möglichkeit zur Interoperabilität und Teilnahme am Wettbewerb erhalten.

Dieser Schritt würde auch ITU-T, ITU-R, ISO und IEC wieder ermöglichen, sich an ihrer erklärten gemeinsamen Patentrichtlinie zu orientieren.

4. Staatliche Beschaffungsrichtlinien aktualisieren

Staaten und überstaatliche Organisationen sollten ihre Beschaffungsrichtlinien aktualisieren, um nur Produkte zu beschaffen, die auf Standards basieren, die kein legitimes Geschäftsmodell diskriminieren. Das bedeutet, die pauschale Anerkennung einiger Standardisierungsorganisationen neu zu überdenken und Standards von Organisationen, deren Patentrichtlinien nicht dieser Anforderungen entsprechen, nur noch eingeschränkt zu akzeptieren.

HINWEIS: Dieser Artikel wurde aus der Sicht eines Software-Fachmanns verfasst. Die Schlüsse könnten in ihrer Gesamtheit, teilweise oder überhaupt nicht auf Bereiche außerhalb der Software zutreffen.